CONTRATACIÓN PÚBLICA
SISTEMA DE VERIFICACIÓN
Para cerrar este bloque abordamos la fase de cumplimiento y verificación, y lo hacemos empezando por destacar su importancia, pues debemos lamentar que en muchas ocasiones después de haberse incorporado en los pliegos las cláusulas sociales, ambientales o de género parece que el objetivo se ha logrado, pero en modo alguno es así, puesto que falta realmente lo más importante: que se cumplan.
Y es cierto que de manera creciente muchas administraciones públicas incorporan en sus pliegos estas cláusulas, pero no es menos cierto que solo una pequeña parte verifica y comprueba realmente su adecuado cumplimiento por parte de las empresas adjudicatarias.
Nos hallamos en verdad ante un mal endémico de la contratación pública en general. Así que la experiencia nos conduce a una conclusión muy clara: la clave de bóveda de la contratación pública responsable se halla en la verificación de su cumplimiento.
No todas las empresas son incumplidoras por sistema, pero es cierto que en muchas ocasiones las licitadoras saben que las cláusulas sociales, ambientales y de género no se comprueban ni se exige la acreditación de su cumplimiento, por lo que asumir compromisos no supone ningún problema.
Es por lo tanto nuestra intención establecer un sistema que garantice y compruebe su cumplimiento, pero evitando advertencias genéricas y poco efectivas del tipo: "el órgano de contratación en cualquier momento podrá requerir a la empresa adjudicataria para que acredite el efectivo cumplimiento de las cláusulas de género", pues dicha advertencia en muy raras ocasiones se lleva a cabo.
Para lograr un control de cumplimiento es fundamental
establecer un procedimiento homogéneo en los pliegos. De este modo se traslada
un mensaje muy claro a los licitadores en el sentido de que las cláusulas deben
cumplirse de manera efectiva, que les corresponderá siempre y en todo caso (y
sin requerimiento previo) acreditar su cumplimiento aportando la documentación
prestablecida, que se verificará su correcta ejecución, y que de su
incumplimiento se derivarán consecuencias graves.
Para sistematizar el procedimiento de control, proponemos un sistema de verificación sencillo y eficaz, con el valor añadido de facilitar sobremanera el trabajo al personal técnico de contratación:
- Primero señalaremos que todas las cláusulas sociales, ambientales y de género constituyen obligaciones contractuales esenciales, categorización establecida en la Ley 2/2018, de 13 de abril, de contratos públicos, para darles el máximo valor contractual.
- Señalaremos expresamente que su incumplimiento implicará el establecimiento de sanciones, la posible rescisión del contrato y la posibilidad de incurrir en una futura prohibición para contratar con las administraciones públicas.
- Cada cláusula social y de género conllevará su correspondiente verificador asociado (que proponemos en estos materiales) y que remitirá a un sistema de control y acreditación de cumplimiento estandarizado, cuya descripción o texto literal deberá incluirse en los propios pliegos, y que facilitamos en este apartado.
Estos verificadores señalarán la documentación específica que deberán presentar las empresas adjudicatarias y que permitirán de manera rápida y fácil comprobar el efectivo cumplimiento de cada cláusula, pues requiere tan solo examinar determinada documentación una o dos veces al año y cotejar su contenido con las obligaciones y compromisos asumidos por la empresa adjudicataria.
- La carga de la prueba y la obligación de acreditar el cumplimiento de las cláusulas sociales, ambientales y de género corresponderá a la empresa adjudicataria, pero además deberán hacerlo siempre y en todo caso, pues dicha obligación ya se establece previamente en los pliegos.
- Se asignará expresamente la función de control y verificación a la persona responsable del contrato o a la unidad gestora. En su caso les corresponderá también iniciar un expediente de imposición de sanciones o de rescisión del contrato.
- Se proporciona plena transparencia e igualdad de trato al procedimiento, puesto que todas las empresas licitadoras conocen de antemano qué documentación deberán aportar en caso de resultar adjudicatarias.
Por lo tanto, establecidos
los criterios sociales y de género, incluiremos siempre en los pliegos la
siguiente cláusula para establecer de manera efectiva un sistema de control y
verificación de cumplimiento:
MODELO DE CLÁUSULA DE CUMPLIMIENTO Y ACREDITACIÓN DE
LAS CLÁUSULAS SOCIALES, DE GÉNERO Y MEDIOAMBIENTALES.
1. Los criterios de adjudicación y las condiciones especiales de ejecución en materia de género se consideran obligaciones contractuales esenciales, por lo que en caso de incumplimiento y en función de la gravedad, se derivarán las siguientes consecuencias:
- Imposición de penalidades que el órgano de contratación deberá estimarse en función de su gravedad hasta un máximo del 20% del precio del contrato.
- Resolución del contrato por incumplimiento culpable, lo que además podrá implicar la inhabilitación para licitar durante el plazo de dos años en cualquier procedimiento público de licitación.
2. La empresa contratista estará obligada al cumplimiento de todos los criterios de adjudicación y de todas las condiciones especiales de ejecución del contrato en materia de género, debiendo además presentar la documentación señalada en el presente pliego para la verificación de su cumplimiento.
3. La persona responsable o la unidad gestora del contrato deberán verificar la documentación presentada, y evaluar la adecuación y la conformidad respecto de los criterios de adjudicación y las condiciones especiales de ejecución de género asumidas por el contratista.
La persona responsable o la
unidad gestora del contrato deberán informar sobre los posibles incumplimientos
del contratista en materia de cláusulas sociales y de género, y en su caso,
propondrá el inicio del procedimiento de imposición de penalidades o de
resolución del contrato.
Es importante tener en cuenta que el sistema de verificación se compone de dos elementos:
1. Un sistema general conforme al modelo de cláusula arriba indicado.
2. Y un sistema particular añadido, de modo que cada criterio de adjudicación o cada condición especial de ejecución, deberá ir acompañado de su verificador asociado y ambas cuestiones (cláusula social o de género, y verificador asociado a la misma), se deberán incluir en los pliegos.
Y recordamos que los modelos de cláusulas que se proponen en este recurso van siempre acompañados de su correspondiente verificador asociado.
El modelo propuesto establece un procedimiento efectivo y pautado
conforme a la Ley 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos:
Artículo 106. Condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden.
3. Los pliegos podrán establecer penalidades para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales.
Artículo 59. Condiciones particulares.
1. Los pliegos reguladores de la contratación contendrán las condiciones particulares de un contrato en sus aspectos jurídicos, administrativos y económicos.
2. Las condiciones particulares deberán especificar entre otras:
c) Los criterios de adjudicación del contrato, la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, determinando si alguno es esencial, o si en alguno de ellos existe una puntuación mínima por debajo de la cual se excluye la oferta, sin perjuicio de la facultad de desechar las ofertas técnicamente inadecuadas o que no garanticen adecuadamente la correcta ejecución del contrato.
Artículo 141. Supervisión e inspección de la ejecución del contrato.
1. La ejecución de los contratos se desarrollará bajo la supervisión, inspección y control de la unidad gestora del contrato, que velará por la correcta aplicación de la legislación de la contratación pública y que podrá dictar las instrucciones precisas para el fiel cumplimiento de lo convenido.
2. El contratista deberá justificar ante el órgano contratante, en cualquier momento en que sea requerido para ello, el cumplimiento de las condiciones laborales establecidas en el convenio colectivo sectorial que sea de aplicación.
3. Cuando el contratista o personas de él dependientes incurran en actos u omisiones que comprometan o perturben la buena marcha del contrato, la unidad gestora podrá exigir la adopción de medidas concretas para conseguir o restablecer el buen orden en la ejecución de lo pactado.
4. El incumplimiento de las órdenes dictadas por la unidad gestora del contrato implicará la imposición de las penalidades que debe contemplar el pliego.
Artículo 158. Cumplimiento de los contratos y recepción.
1. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado a satisfacción del órgano de contratación la totalidad de su objeto de acuerdo con lo pactado en el contrato.
Artículo 231. Cumplimiento de los contratos y recepción.
1. El contrato se ejecutará con sujeción a lo establecido en los pliegos y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diere al contratista el responsable del contrato.
2. El contratista será responsable de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, así como de las consecuencias que se deduzcan para la Administración o para terceros de las omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato.
3. Si la prestación del contratista no reuniere las condiciones necesarias para proceder a su recepción se dictarán por escrito las instrucciones oportunas para que subsane los defectos observados y cumpla sus obligaciones en el plazo que para ello se fije, no procediendo la recepción hasta que dichas instrucciones hayan sido cumplimentadas, levantándose entonces el acta correspondiente.
Artículo 146. Penalidades por incumplimiento.
1. Los pliegos deberán prever la imposición de penalidades al contratista, para todos o algunos de los siguientes supuestos:
a) Incumplimiento parcial de la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato.
b) Ejecución defectuosa del contrato.
c) Incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución del contrato.
d) Infracción de las condiciones establecidas para la subcontratación.
e) Incumplimiento del compromiso de dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales incluidos en la oferta.
f) Incumplimiento de las órdenes recibidas por parte de la unidad gestora del contrato en las cuestiones relativas a la ejecución del mismo.
g) Incumplimiento de las obligaciones laborales o sociales en relación con sus trabajadores.
h) Incumplimiento de la normativa en materia de igualdad entre mujeres y hombres.
i) En general, cualquier incumplimiento o cumplimiento defectuoso que produzca perjuicios a la Administración o terceros.
2. Los incumplimientos del adjudicatario del contrato, se clasificarán en los pliegos, como leves, graves, o muy graves, en atención al tipo de incumplimiento, grado de negligencia del contratista, relevancia económica de los perjuicios derivados del incumplimiento o reincidencia.
En todo caso, los incumplimientos de las condiciones especiales de ejecución del contrato previstas en el artículo 66 de esta ley foral, tendrán carácter muy grave.
3. Los incumplimientos del contratista se penalizarán de acuerdo con la clasificación establecida en los pliegos, con arreglo a la siguiente escala:
a) Incumplimientos leves, con hasta el 1% del importe de adjudicación.
b) Incumplimientos graves, desde el 1% hasta el 5% del importe de adjudicación.
c) Incumplimientos muy graves, desde el 5% hasta el 10% del importe de adjudicación. Esta penalidad podrá alcanzar el 20% del importe del contrato en caso de incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución del contrato previstas en el artículo 66 de esta ley foral.
Artículo 160. Causas de resolución de los contratos administrativos.
1. Los contratos administrativos serán objeto de resolución cuando concurra alguna de las siguientes causas:
g) El incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución del contrato, reguladas en el artículo 66.
j) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales.
Artículo 22. Prohibiciones de contratar.
1. En ningún caso podrán contratar con las entidades sometidas a esta ley foral, quedando excluidas de la participación en los procedimientos de licitación, las personas o entidades en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes:
l) Haber incumplido cláusulas de algún contrato anterior, sujeto a esta ley foral, incluyendo las condiciones especiales de ejecución establecidas en los pliegos, cuando dicho incumplimiento hubiese sido definido en los pliegos o en el contrato como infracción grave o muy grave, y siempre que haya dado lugar a la imposición de penalidades o a la indemnización de daños y perjuicios.
También a modo de ejemplo, mostramos diferentes sistemas de control y seguimiento de las cláusulas sociales de la Diputación Foral de Bizkaia y el Gobierno Vasco.
